ضمان چیست؟

عقد ضمان عبارت است از اینکه فردی مالی را که بر ذمه دیگری می باشد به عهده بگیرد. عقد ضمان به معنی اعم، عقدی است برای تعهد به مال یا نفس و به معنای خاص، یعنی تعهد به پرداخت دین دیگری. عقد ضمان، میان ضامن (ثالث) و مضمون له (طلبکار) منعقد می شود و اراده ی مضمون عنه (مدیون)، در انعقاد ضمان بی تاثیر است.

عقد ضمان (اخص)

عقد ضمان به معنای اخص دو نوع است، که به شرح ذیل می باشد:

1- ضمان نقل ذمه

2- ضمان ضم ذمه

در ضمان نقل ذمه وقتی ضامن با مضمون له (طلبکار) عقد را می بندد، مضمون عنه (بدهکار) بری می شود و دینش بر ذمه ضامن قرار می گیرد. ولی در ضمان ضم ذمه، مضمون عنه (بدهکار) بری نمی شود و ضامن به مضمون عنه اضافه می شود.

ضمان ذمی

ضمان ضمی بر دو قسم است:

1- ضمان وثیقه ای: ضمانت «ضمی» از مدیون اگر به صورت «طولی» باشد، ضمان وثیقه ای می باشد؛ یعنی مضمون عنه، بری نمی شود، بلکه مضمون له ابتداً باید به مضمون عنه، مراجعه کند و اگر طلب وی وصول نشد، آنگاه می تواند به ضامن وثیقه ای رجوع کند.

2- ضمان تضامنی: ضمانت «ضمی» از مدیون اگر به صورت «عرضی» باشد، ضمان تضامنی نام دارد. در این نوع از ضمانت نیز (مانند ضمان وثیقه ای) مضمون عنه، بری نمی شود، لیکن مضمون له همزمان می تواند هم به ضامن تضامنی رجوع کند و هم به مضمون عنه وی؛ به هر اندازه و به هر ترتیب که تمایل داشته باشد.

ماده ۴۰۲ قانون تجارت در این باره مقرر می دارد: «ضامن وقتی حق دارد از مضمون‌ له تقاضا نماید که بدواً به مدیون اصلی رجوع کرده و در صورت عدم وصول طلب به او رجوع نماید که بین طرفین (‌خواه ضمن قرارداد مخصوص، خواه در خود ضمانت ‌نامه) این ترتیب مقرر شده باشد.»

و همچنین ماده ۴۰۳ قانون تجارت مقرر می دارد: «در کلیه مواردی که به موجب قوانین یا موافق قراردادهای خصوصی ضمانت تضامنی باشد طلبکار می‌ تواند به ضامن و مدیون اصلی مجتمعاً رجوع کرده یا پس از رجوع به یکی از آن‌ها و عدم وصول طلب خود برای تمام یا بقیه طلب به دیگری رجوع نماید.»

ضمان وثیقه ایی و تضامنی

هر دو از اقسام ضمان ضمی هستند؛ یعنی در هردو ضمان تضامنی و وثیقه ای، ضامن متعهد به پرداخت دین دیگری است؛ اما دین انتقال پیدا نمی کند و مضمون عنه، نیز همچنان مدیون می ماند. در ضمان وثیقه ای تعهد ضامن در طول تعهد مضمون عنه است؛ اما در ضمان تضامنی، تعهد ضامن در عرض تعهد مضمون عنه می باشد.

معاوضی بودن ضمان

دین مضمون به، باید حين العقد موجود باشد. دینی که سبب آن ایجاد شده باشد قابل ضمانت است، مثل نفقه آینده زوجه که سببش نکاح است و موجود می باشد.

مطابق ماده 691 قانون مدنی، ضمان از دین، آینده باطل است، چون حتی سببش هم ایجاد نشده است. دین مضمون به (مبنای ضمان) باید مشروع باشد، به طور مثال دین حاصل از قمار نباشد، منشأ دین نباید نامشروع باشد. دین ضامن، اصولاً همان دین مضمون عنه است؛ با همان اوصاف و شرایط، مگر ضامن و مضمون له توافق خلاف نمایند. (به طور مثال محل تحویل را تغییر داده)

به موجب ماده 717 قانون مدنی، فسخ قرارداد منشأ دین، سبب بطلان ضمان نیست؛ لیکن ضامن بری می شود؛ زیرا فسخ، در حکم پرداخت است.

ضمان و حواله

در ضمان نقلی و حواله، انتقال دین صورت میگیرد و طبعاً مدیون اصلی (مضمون عنه در ضمان، محیل در حواله) بری می شود. از آنجا که ضمان نقلی و حواله هر دو مصداقی از انتقال دین (عام) هستند وثایق دین ساقط می شود.

اراده مدیون در تحقق عقد ضمان بی تأثیر است؛ اما در حواله مدیون یکی از اطراف عقد است و اراده و اهلیت وی ضروری است. در حواله «کامل»، ثالث (محال علیه) مدیون است به محیل؛ اما در هیچ یک از اقسام ضمان مدیونیت ضامن به مضمون عنه شرط نیست در حواله «کامل»، افزون بر انتقال دین، انتقال طلب هم رخ می دهد؛ ولی در هیچ یک از اقسام ضمان، انتقال طلب رخ نمی دهد.

نکته مهمی که باید به آن توجه داشته باشید این است که آیا تاجر ورشکسته می تواند ضامن شود؟ تاجر ورشکسته می تواند ضامن شود؛ چون صرف ضمانت، نه مالی از دارایی ضامن را منتقل یا مقید می کند و نه از اعتبار ورشکسته کاسته می شود. اما مضمون له، داخل در غرماء نمی شود؛ زیرا تا دیون طلبکاران ضامن ورشکسته از اموال او استیفاء نشده است، حق پرداخت دین ناشی از ضمان را ندارد.

و آیا مضمون له ورشکسته می تواند ضمان را قبول کند؟ ضمان نقلی، مصداق تصرف در اموال است و مطابق ماده ۴۱۸ قانون تجارت، ورشکسته از تاریخ صدور حکم ورشکستگی، از دخالت در امور مالی خویش ممنوع است. پس مضمون له ورشکسته نمی تواند ضمان نقلی را قبول کند، اما در ضمان ضمی، با قبول ضمانت صرفاً وثیقه ای به طلب وی افزوده می شود و قبول وثیقه، صرفاً نافع است؛ بنابراین مضمون له ورشکسته می تواند ضمان ضمّی را اعم از وثیقه ای و تضامنی قبول کند.

شروط ضمن عقد ضمان

اصولاً ضامن و مضمون له می توانند ضمن عقد ضمان، شروطی را توافق کنند؛

1. مطابق ماده 692 قانون مدنی، به طور مثال شرط اجل برای تعهد ضامن؛ صرف نظر از حال یا مؤجل بودن دین اصلی.
2. به موجب ماده 703 قانون مدنی، در ضمان حال مضمون ‌له حق مطالبه طلب خود را دارد اگر چه دین موجل باشد.

3.شرط رهن دادن یا ضامن دادن برای تعهد ضامن.

بنابراین شرط فعل یا شرط نتیجه ضمن عقد ضمان مانند هر عقد دیگری، امکانپذیر است.

شرط تأدیه از مال معین

• اگر قید تراضی باشد، تلف آن باعث «انفساخ» عقد ضمان می شود.
• اگر تعهد فرعی باشد، تلف آن باعث ایجاد حق فسخ می شود، برای مضمون له.
• اگر مال معین، بنا به درخواست طرفین، رهن دین باشد، تلف آن باعث انفساخ رهن می شود؛ زیرا رهن سالبه به انتفاء موضوع می گردد.

آثار ضمان

چهار رکن اصلی رجوع ضامن به مضمون عنه عبارت است از:

1. مطابق ماده 267 قانون مدنی، اذن در ضمان داشته باشد؛
2. قصد تبرع نداشته باشد؛
3. طبق ماده 715 قانون مدنی، اجل دین، سررسید شده باشد، اگر ضمان، مؤجل باشد.
4. دین، تأدیه شده باشد؛ چه مستقیم، یعنی از طریق وفای به عهد؛ و چه غیر مستقیم، یعنی از هر طریقی که در حکم وفای به عهد باشد.

هنگامی ضامن قبل از تأدیه حق رجوع دارد که مضمون عنه، تحصیل برائت ضامن را متعهد شده باشد و اجل این تعهد، منقضی شود؛ در حالی که حصول برائت صورت نگرفته است.